三紅蜜柚”植物新品種侵權(quán)案：植物新品種司法保護的標桿案件
2019-12-31 14:49:02 | 來源：中國法院網(wǎng) | 作者：李菊丹
植物新品種保護制度在中國實施二十余年，是我國知識產(chǎn)權(quán)制度家族中最年輕的成員。隨著我國植物新品種申請量和授權(quán)量的不斷攀升，植物新品種糾紛數(shù)量不斷增加，糾紛類型不斷增多，需要解決的法律問題日益復(fù)雜，尤其是相關(guān)案件的社會影響也在不斷增強，備受社會各界，包括國際社會的高度關(guān)注。從植物新品種司法保護實踐來看，目前涉訴的植物新品種侵權(quán)糾紛主要涉及有性繁殖植物新品種，只有少數(shù)案件涉及無性繁殖的觀賞性植物。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的上訴人蔡新光與被上訴人廣州市潤平商業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛上訴案（二審案號：（2019）最高法知民終14號），涉及的植物新品種為“三紅蜜柚”，為柑橘屬，系無性繁殖植物新品種的典型，其核心問題是認定三紅蜜柚果實是否構(gòu)成植物新品種權(quán)所保護的繁殖材料。農(nóng)作物領(lǐng)域的常規(guī)種和無性繁殖植物的品種權(quán)保護水平是一個國家植物新品種保護水平的直接體現(xiàn)。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭通過對該案的審理與裁決，首次在判決書中明確了植物新品種侵權(quán)糾紛中關(guān)于繁殖材料的判斷標準、明確將未經(jīng)許可種植授權(quán)品種繁殖材料，除法律法規(guī)另有規(guī)定的，應(yīng)認定為品種權(quán)侵權(quán)，釋明植物新品種保護與繁育方式的關(guān)系等涉及植物新品種侵權(quán)認定的關(guān)鍵問題，將對我國植物新品種保護，尤其是果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物的植物新品種保護及其育種創(chuàng)新產(chǎn)生深遠影響。這一典型案例將成為我國植物新品種司法保護的標桿案件。
一、該案判決明確提出關(guān)于繁殖材料的三項判斷標準，厘清了植物新品種權(quán)的保護范圍。
植物新品種權(quán)是一項以植物品種這一有生命體為保護客體的知識產(chǎn)權(quán)，其保護范圍的確定與專利所要求的書面描述方式不同，《國際植物新品種保護聯(lián)盟公約》（以下簡稱UPOV公約）1978文本和我國的《種子法》（2015年修正）以及《植物新品種保護條例》將其明確為“受保護品種的繁殖材料”。為什么將植物新品種權(quán)的保護范圍界定為“繁殖材料”，該案判決做了明確的解釋，是因為該受保護品種的繁殖材料包含了相關(guān)品種的遺傳特性并將此種遺傳特性在下一代品種中得到穩(wěn)定遺傳，實現(xiàn)了品種的繁衍，形成符合特異性、一致性和穩(wěn)定性的植物群（這個植物群就是“植物品種”）。任何沒有得到該品種繁殖材料的其他單位或個人，無法僅僅通過書面描述信息實現(xiàn)植物新品種的“復(fù)制”。如果得到受保護品種的繁殖材料，實現(xiàn)植物新品種的“復(fù)制”則變得輕而易舉。因此，正如判決書所言，繁殖材料是品種權(quán)人行使其獨占權(quán)的基礎(chǔ)，因為受保護品種的繁殖材料包含了植物育種創(chuàng)新的全部成果。
如何判斷涉案植物材料是否屬于受保護品種的“繁殖材料”，是關(guān)系所有品種權(quán)侵權(quán)行為判斷的關(guān)鍵，也是該案的核心問題。判決書認為，“植物新品種權(quán)所指的繁殖材料涉及品種權(quán)的保護范圍，其認定屬于法律適用問題，應(yīng)當以品種權(quán)法律制度為基礎(chǔ)進行分析”。這一認定明確地指出植物新品種保護意義上的“繁殖材料”，具有特定的含義，其判斷應(yīng)以我國《種子法》（2015年修正）有關(guān)植物新品種保護的規(guī)定和現(xiàn)行《植物新品種保護條例》及其配套規(guī)章相關(guān)規(guī)定為準，而不能以通常意義的理解為準。雖然“繁殖材料”判斷本身涉及植物育種技術(shù)問題，但該案涉及的問題實質(zhì)仍然屬于法律適用的范疇。根據(jù)《種子法》（2015年修正）第二條規(guī)定，該法所稱種子，是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花等。實踐中，很多人通常僅從字面上理解該條規(guī)定的含義，籠統(tǒng)地認為植物的籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花等理所當然地可以視為“繁殖材料”，卻忘了該條規(guī)定的前半句限制性條件，即“種子是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料”。也就是說，只有當植物的籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花等，在能夠作為種植材料或者繁殖材料時，才屬于《種子法》和《植物新品種保護條例》規(guī)定意義上的“繁殖材料”?！吨参镄缕贩N保護條例》的兩個實施細則的相關(guān)規(guī)定也可以佐證這一點?！吨参镄缕贩N保護條例實施細則（農(nóng)業(yè)部分）》（2007年修訂）第五條規(guī)定，“《條例》所稱繁殖材料是指可繁殖植物的種植材料或植物體的其他部分，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉等”?！吨参镄缕贩N保護條例實施細則（林業(yè)部分）》（1999年）第四條規(guī)定，《條例》所稱的繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、種子（包括根、莖、葉、花、果實等）以及構(gòu)成植物體的任何部分（包括組織、細胞）。同時，上述兩個實施細則的規(guī)定還可以證明一點，考慮到農(nóng)業(yè)植物多以有性繁殖植物（大多數(shù)是糧食作物），林業(yè)植物則以無性繁殖植物居多，兩個細則在繁殖材料的具體表述中就有所差別，林業(yè)植物的繁殖材料尤其強調(diào)了整株植物（包括苗木）以及構(gòu)成植物體的任何部分（包括組織、細胞）。當然，所有上述植物組成成分能否在特定的案件中被認定為繁殖材料，依然必須符合這些植物的組成成分能否作為種植材料或者繁殖材料。正是從這一意義上，該判決提出“雖然植物體的籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉等都可能具有繁殖能力，但其是否屬于品種權(quán)保護范圍的繁殖材料，有賴于所涉植物體繁殖出的植物的一部分或整個植物的新的個體，是否具有與該授權(quán)品種相同的特征特性”，進而提出判斷相關(guān)植物材料是否為某一授權(quán)品種的繁殖材料，在生物學(xué)上必須同時滿足以下條件：（1）屬于活體，（2）具有繁殖的能力，（3）并且繁殖出的新個體與該授權(quán)品種的特征特性相同。
上述三項關(guān)于繁殖材料判斷標準的提出，不但從理論上明確地界定了我國植物新品種權(quán)的保護范圍，而且解決了植物新品種保護實踐中普遍存在的一些令很多人覺得困惑的問題。比如，對于雜交種的繁殖材料，是用于培育雜交品種的親本還是由親本通過制種得到的F1代雜交種的種子？實踐中很多人有不同的認識。通過本判決的分析，結(jié)論很明顯，雜交種繁殖材料就是F1代雜交種的種子，而不是用于培育雜交種品種的親本（包括父本和母本，三系雜交水稻的親本則包括雄性不育系、保持系和恢復(fù)系）。由于雜交種種子的生產(chǎn)（制種）依賴于對親本的重復(fù)利用，因此親本與雜交種關(guān)系非常特別，但從植物的特征特性來說，親本和雜交種完全屬于不同的植物品種。
再如，以目前分子生物技術(shù)的發(fā)展水平，所有植物的部分，哪怕是植物細胞，最后也能通過相關(guān)手段培育出植物植株。對于無性繁殖的植物品種而言，是不是植物體的籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉就可以被認為是該植物新品種的繁殖材料呢？很多人對這一問題的判斷是不確定的。該判決提出的上述三項判斷條件，基本上解決了如何判斷無性繁殖植物的繁殖材料的問題。正如判決書中所說，“被訴侵權(quán)蜜柚果實是否為三紅蜜柚品種的繁殖材料，不僅需要判斷該果實是否具有繁殖能力，還需要判斷該果實繁殖出的新個體是否具有果面顏色暗紅、果肉顏色紫、白皮層顏色粉紅的形態(tài)特征，如果不具有該授權(quán)品種的特征特性，則不屬于三紅蜜柚品種權(quán)所保護的繁殖材料?！睂τ谠摪钢腥t蜜柚果實能否繁殖出授權(quán)品種三紅蜜柚這一問題，法庭綜合考慮了品種權(quán)人申請的專家輔助人意見以及我國植物組織培養(yǎng)技術(shù)的發(fā)展情況，判定三紅蜜柚果實的籽粒以及果實內(nèi)的汁胞均不具備繁殖授權(quán)品種三紅蜜柚的能力，不屬于三紅蜜柚品種的繁殖材料。這一判定符合果樹商業(yè)育苗的實際情況，盡管一些果樹可以通過直接播種果樹種子得到苗木，但是該苗木通常是實生苗，往往不能結(jié)果，或是結(jié)果質(zhì)量很差，所以實踐中通常采用自根繁殖(扦插、壓條和分株)和以實生苗作為砧木嫁接繁殖果樹苗木。
此外，判決還分析了植物細胞的全能性理論下植物材料是否為繁殖材料的認定問題。判決認為，對于在植物體外復(fù)制攜帶品種特異性的DNA序列通過繁殖得到的種植材料，仍應(yīng)根據(jù)上述三項標準進行判斷，如果簡單地依據(jù)植物細胞的全能性認定品種的繁殖材料，將導(dǎo)致植物體的任何活體材料均會不加區(qū)分地認定為品種權(quán)的繁殖材料。
由此可見，該判決提出關(guān)于繁殖材料認定的三項標準，基本原理是認為繁殖材料的認定必須要回到《種子法》規(guī)定的“農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料”的意義上來理解。只有這樣才可能清楚地界定有性繁殖植物、無性繁殖植物以及分子生物技術(shù)條件下的品種權(quán)保護范圍。該判決通過柑橘類植物品種繁殖材料的明確界定，將為相關(guān)領(lǐng)域的植物新品種保護立下最基本的侵權(quán)判斷規(guī)則。隨著該案判決的落地，將有數(shù)量更多、涉案金額更大、社會關(guān)注度更高的無性繁殖植物的品種權(quán)侵權(quán)訴訟，進入到社會公眾的視野中。
二、該案判決清楚闡釋繁殖材料與收獲材料的區(qū)別與聯(lián)系，確定品種權(quán)侵權(quán)判斷基本規(guī)則。
從植物新品種保護制度的發(fā)展歷史看，到目前為止，國際上的植物新品種保護制度存在UPOV1991和UPOV1978之分。UPOV公約的1991文本和1978文本是不同育種技術(shù)主導(dǎo)下的植物新品種保護制度的典型代表：1978文本代表的傳統(tǒng)育種時代的植物新品種保護制度，主要解決的是以雜交和選擇為主要育種方式下的一國范圍內(nèi)的植物育種創(chuàng)新保護問題；而1991文本代表的是生物技術(shù)育種和農(nóng)產(chǎn)品全球貿(mào)易下的植物新品種保護制度，主要解決的是分子生物技術(shù)介入植物育種領(lǐng)域后，新型育種技術(shù)與傳統(tǒng)育種技術(shù)相結(jié)合過程中的創(chuàng)新保護利益的分配和需要將農(nóng)產(chǎn)品全球貿(mào)易鏈全部納入植物新品種保護范圍的問題。實質(zhì)性派生品種制度和品種權(quán)保護的“人工瀑布規(guī)則”就是在這種意義上引入UPOV1991文本的。因此，在UPOV1991下，不需要專門區(qū)分什么是繁殖材料、什么是收獲材料，只要品種權(quán)人證明其沒有對被控侵權(quán)產(chǎn)品（包括繁殖材料、收獲材料以及某些情況下的由收獲材料直接制成的產(chǎn)品）行使過相關(guān)權(quán)利即可。我國目前的植物新品種保護制度以UPOV1978為藍本制定，是需要對授權(quán)品種的繁殖材料和收獲材料進行區(qū)分的。但是，實踐中，由于植物的繁殖材料和收獲材料都有可能是活體，因此在理論上看似具有明確區(qū)別的繁殖材料和收獲材料，在具體案件中反而顯得非常難以判斷。如果法院在案件審理中將事實上屬于繁殖材料的植物材料認定為收獲材料，將使原本應(yīng)當?shù)玫椒杀Ｗo的品種權(quán)無法得到司法機關(guān)的認可，品種權(quán)保護成為空話。如果法院將事實上是收獲材料的植物材料認定為繁殖材料的，等于司法機關(guān)超越了法律授權(quán)，通過審判權(quán)直接擴大了品種權(quán)的保護范圍。因此，本判決提出，“植物體的不同部分可能有著多種不同的使用用途，可作繁殖目的進行生產(chǎn)，也可用于直接消費或者觀賞，同一植物材料有可能既是繁殖材料也是收獲材料。對于既可作繁殖材料又可作收獲材料的植物體，在侵權(quán)糾紛中能否認定為繁殖材料，應(yīng)當審查銷售者銷售被訴侵權(quán)植物體的真實意圖，即其意圖是將該材料作為繁殖材料銷售還是作為收獲材料銷售；對于使用者抗辯其屬于使用行為而非生產(chǎn)行為，應(yīng)當審查使用者的實際使用行為，即是將該收獲材料直接用于消費還是將其用于繁殖授權(quán)品種”。繁殖材料與收獲材料的關(guān)系非常緊密，尤其在某些無性繁殖植物類別中，甚至出現(xiàn)繁殖材料完全等同于收獲材料的情況。在這種情況下，判決書結(jié)合本案的實際情況，指出應(yīng)當審查被控侵權(quán)人的銷售意圖。涉案被告是一家將蜜柚果實作為果樹收獲材料（水果）進行銷售的超市，如果將未經(jīng)許可銷售授權(quán)品種收獲材料的行為納入植物新品種權(quán)的保護范圍，自然就超越了我國現(xiàn)行植物新品種保護制度規(guī)定的內(nèi)容，擴大了植物新品種權(quán)的保護范圍。
該案對繁殖材料和收獲材料關(guān)系的討論，除了進一步確定作為收獲材料的蜜柚果實不構(gòu)成授權(quán)品種三紅蜜柚的繁殖材料外，還提出了關(guān)于繁殖材料判斷的另一個難點，就是無性繁殖材料與收獲材料同一情形下的判斷問題。我國目前是世界上少數(shù)幾個仍然屬于UPOV1978成員的國家，繁殖材料的判斷是界定植物新品種權(quán)保護范圍的關(guān)鍵。即使在制定于上世紀七十年代的UPOV1978也充分意識到無性繁殖材料判斷的特殊性。UPOV公約1978文本第五條第（1）款明確規(guī)定，“無性繁殖材料應(yīng)被認為包括整株植物。在觀賞植物或切花生產(chǎn)中，觀賞植物或其植株部分被商業(yè)上用作生產(chǎn)觀賞植物或切花的繁殖材料，育種者的權(quán)利應(yīng)擴大到用于通常銷售目的的觀賞植物及其植株部分，而不僅是用于繁殖目的的觀賞植物及其植株部分?！薄盁o性繁殖材料應(yīng)被認為包括整株植物”這一內(nèi)容已經(jīng)為我國相關(guān)法律法規(guī)所確認，對于觀賞植物或切花植物的植物新品種權(quán)是否可以像UPOV1978規(guī)定的那樣得到延伸呢？我國相關(guān)的法律法規(guī)沒有明確。事實上，盡管UPOV1978的上述條文中，從字面上含有“extend”字眼，但從條文的內(nèi)在邏輯來說，并沒有出現(xiàn)所謂的品種權(quán)延伸，因為UPOV1978將觀賞植物和切花植物育種者權(quán)利“擴大”到“用于通常銷售目的的觀賞植物及其植株部分”是考慮到這兩類植物或其植株部分本身就是商業(yè)育苗的繁殖材料，也就是說這兩類“植物或其植株部分”完全符合本判決提出的“屬于活體，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新個體與該授權(quán)品種相同的特征特性”這三項關(guān)于繁殖材料的判斷標準。因此，該判決提出的關(guān)于繁殖材料的三項判斷標準以及對繁殖材料和收獲材料關(guān)系的討論，與UPOV1978對無性繁殖材料的特殊規(guī)定，在內(nèi)在邏輯上是一致的。至于法院在具體案例中如何處理UPOV1978上述條款規(guī)定的內(nèi)容，有待將來在涉及觀賞植物和切花植物的品種權(quán)侵權(quán)案中明確，令人期待。
該案判決在充分論證繁殖材料判斷標準的前提下，討論了繁殖材料和收獲材料的關(guān)系，進而判定“對于未經(jīng)植物新品種權(quán)人許可種植授權(quán)品種權(quán)的繁殖材料的行為，應(yīng)當認定是侵害該植物新品種權(quán)的生產(chǎn)行為”。這一判斷的提出，對我國目前的植物新品種保護工作而言是極具開創(chuàng)性的。我國實施植物新品種保護制度的二十年，也是我國種業(yè)不斷進行市場化運營探索的二十年，同時還是我國種業(yè)發(fā)展與全球種業(yè)發(fā)展不斷緊密結(jié)合與相互影響的二十年。在這一發(fā)展過程中，無論是政府、育種科研企業(yè)還是種子企業(yè)和個人，對于不同作物類別在植物新品種保護中的地位與作用的認識也處于不斷發(fā)展的過程，從最初絕對強調(diào)糧食作物的主導(dǎo)地位，到對蔬菜、花卉、果樹等經(jīng)濟型作物的重視。隨著我國經(jīng)濟社會的全面發(fā)展與進步，人民生活水平日益提高，大多數(shù)人對食物的需求已經(jīng)逐漸脫離完全以溫飽為標準，慢慢向更好更美更愉悅的階段轉(zhuǎn)移。經(jīng)過若干年的市場培育，全球種業(yè)企業(yè)都已經(jīng)認識到我國對于蔬菜、果樹、花卉及其他觀賞植物等經(jīng)濟型作物的巨大市場需求。與市場需求不斷增長相伴的是，蔬菜、果樹、花卉及其他觀賞植物的品種權(quán)侵權(quán)行為泛濫而難以得到有效維權(quán)，甚至一些國內(nèi)從事果樹品種培育的企業(yè)或者個人不希望將其培育植物新品種在中國商業(yè)化種植，而是采用國外種植、國內(nèi)銷售的方式來保護自己的育種創(chuàng)新成果。因此，對無性繁殖植物新品種來說，只要一根枝條進入公有領(lǐng)域，就意味著所有的育種創(chuàng)新成果完全置于所有潛在的侵權(quán)人掌握之中。實踐中，品種權(quán)人要找到非法培育授權(quán)品種的地點是非常困難的，還有一種錯誤觀點長期占據(jù)主流，認為幾百畝甚至上千畝種植未經(jīng)許可培育的果樹，屬于對果樹苗的“使用”而不是“生產(chǎn)”行為，因此不能認為是品種權(quán)侵權(quán)行為。由此導(dǎo)致，大量的蔬菜、果樹、花卉及其他觀賞植物品種權(quán)只是一個紙上證書，而不是一個有法律保障的權(quán)利，也導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)不敢也不愿在這一領(lǐng)域?qū)ζ贩N的創(chuàng)新投資，也導(dǎo)致很多國外企業(yè)不愿將優(yōu)秀品種引入我國種植，而只是向我國出口果實。這就是近年來，有關(guān)果樹、蔬菜、花卉及其它觀賞性植物品種的保護問題日益突出的原因。
該案判決明確地宣告實踐中所有大規(guī)模未經(jīng)許可種植受保護的果樹、蔬菜、花卉及其他觀賞性植物品種的整株植物，不屬于法律法規(guī)另有規(guī)定的，都將構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭通過本判決對這一品種權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則的明確，既在一定程度上有效解決了無性繁殖植物品種權(quán)人的“維權(quán)難、取證難”問題，同時也警示所有從事果樹、蔬菜、花卉及其他觀賞性植物品種種植的企業(yè)，應(yīng)當尊重和保護他人的品種權(quán)，應(yīng)當及時通過談判獲得品種權(quán)許可，支付相應(yīng)的品種權(quán)許可費用，達到凈化種業(yè)市場競爭環(huán)境的目的，形成激勵育種創(chuàng)新、尊重他人育種成果的種業(yè)良性營商秩序。從這一意義上來說，本案的審理與裁決，早已超越個案的價值，將掀起一股涉及果樹、蔬菜、花卉及其他觀賞性植物品種的植物新品種的維權(quán)浪潮，使得我國植物新品種保護制度中對無性繁殖植物新品種保護的內(nèi)容得到有力貫徹，對中國的植物新品種保護具有標桿式的意義。
三、該案判決專門討論了植物新品種保護與繁育方式的關(guān)系，潛在地厘清了植物新品種權(quán)與專利保護的客體區(qū)別。
該判決還討論了植物新品種的繁育方式與受保護的植物品種之間的關(guān)系，也就是被控侵權(quán)繁殖材料的繁育方式是否會影響該繁殖材料作為植物新品種保護意義上的繁殖材料的認定。對于這一問題，無論是美國還是歐盟的相關(guān)案例中都曾涉及，最終的結(jié)論是相關(guān)植物品種能否獲得植物新品種權(quán)的保護與該植物新品種的繁育方法或者栽培方式無關(guān)，主要是判斷相關(guān)品種是否符合品種權(quán)的授權(quán)要件，即申請品種是否符合新穎性、特異性、一致性以及穩(wěn)定性。由此可知，被控侵權(quán)的繁殖材料是否構(gòu)成受保護品種的“繁殖材料”，只要根據(jù)該繁殖材料是否屬于受保護品種的繁殖材料進行判斷即可，無論是通過植物組織培養(yǎng)技術(shù)、通過無性繁殖還是有性繁殖的方式獲得的繁殖材料，均不影響其作受保護品種的繁殖材料應(yīng)受植物新品種權(quán)控制的事實。基于這一共識，判決認為“植物新品種保護制度保護的是符合授權(quán)條件的品種，通過繁殖材料保護授權(quán)品種”，不管是通過嫁接還是通過其他方式獲得的繁殖材料枝條，都屬于授權(quán)品種的繁殖材料，對于原審判決認為侵權(quán)繁殖材料的繁育方式應(yīng)當與該品種育種時所使用的材料以及繁育方式一一對應(yīng)，認為將不同于獲取品種權(quán)最初繁育方式的繁殖材料納入到植物新品種權(quán)的保護范圍，與權(quán)利人申請新品種權(quán)過程中應(yīng)當享有的權(quán)利失衡的觀點，判決書明確指出“該認定將申請植物新品種權(quán)時的繁育方式作為授權(quán)品種保護的依據(jù)，限制了植物新品種權(quán)的保護范圍，縮小了植物新品種權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)當予以糾正?！迸袥Q書通過上述說明，進一步確定相關(guān)植物品種能否獲得品種權(quán)保護取決于該植物品種是否具備品種權(quán)的授權(quán)要件，與該植物品種的繁育方式無關(guān)，而相關(guān)植物材料能否作為繁殖材料認定依然要根據(jù)前述提出的三項條件進行判斷，而不應(yīng)將植物體的任何活體材料都直接認定為受保護品種的繁殖材料。
雖然上述說明圍繞繁殖材料認定這一該案核心問題展開，但引出這些說明的內(nèi)在原因是實務(wù)界目前對植物新品種權(quán)的保護客體與專利權(quán)的保護客體差異認識不足，也就是植物新品種保護和專利保護的關(guān)系問題。關(guān)于這一問題的討論，在美國和歐盟都持續(xù)進行了近二十年的時間才得以明確。目前國際上主要有兩種處理方式，美國和歐盟的做法最具代表性。美國對植物發(fā)明保護采取植物專利、植物新品種權(quán)和發(fā)明專利三位一體的保護模式。根據(jù)1930年《植物專利法》規(guī)定，無性繁殖的植物，不包括莖塊繁殖的植物，具備特異性、新穎性、非顯而易見性以及必須是無性繁殖并在培育狀態(tài)下發(fā)現(xiàn)這些條件的，可以申請植物專利保護。其保護范圍最初是未經(jīng)許可不得無性繁殖、銷售和使用以無性繁殖方式獲得的植物整株，但不及于植物部分，也不得限制他人通過種子（有性繁殖）受保護的植物，獨立創(chuàng)造可以成為植物專利侵權(quán)抗辯的理由；1998年后，該保護范圍修訂為未經(jīng)許可不得無性繁殖、銷售、為銷售而提供、使用以及進口以無性繁殖方式獲得的植物整株以及植物的任何部分。1970年美國制定《植物新品種保護法》，為有性繁殖或莖塊繁殖的植物，不包括真菌和細菌提供品種證書保護，相當于我國的植物新品種權(quán)保護，經(jīng)1994年修訂保護水平基本與UPOV1991相同，2018年12月20日修訂《農(nóng)業(yè)法》，規(guī)定無性繁殖的植物品種也可以申請品種權(quán)保護。美國聯(lián)邦最高法院通過1980年Chakrabarty案確認通過基因工程獲得微生物可以獲得專利保護后，美國專利商標局在1986年一份關(guān)于包含高色氨酸的玉米植株專利申請中，其權(quán)利要求包括玉米種子、玉米植株、玉米組織、雜交種子、雜交植株、繁殖玉米植株的方法以及繁殖雜交種子的方法，開始為植物發(fā)明授予發(fā)明專利保護。對于上述三種權(quán)利的關(guān)系，美國專利商標局和美國聯(lián)邦最高法院分別在1985年Ex parte Hibbred案和2001年J.E.M.AG V.Pioneer Hi-Bred案中進行了詳細討論，確定的基本結(jié)論是：（1）植物專利的保護范圍是申請保護植物的同一植株（必須通過無性繁殖獲得，只有一個權(quán)利要求）；（2）植物品種證書（植物新品種權(quán)）是為符合新穎性的植物品種（具備特異性、穩(wěn)定性和一致性的單一植物群）提供保護，保護范圍是申請品種及其實質(zhì)性派生品種和第一代雜交種F1；（3）發(fā)明專利的保護范圍根據(jù)相關(guān)的權(quán)利要求來決定，可以是植物品種、相關(guān)植物的植株、種子、培養(yǎng)組織以及繁殖方法，甚至有特定功能的基因鏈；（4）上述三種權(quán)利提供了重疊但互不排斥的保護，植物（植物品種）發(fā)明者可以根據(jù)授權(quán)條件申請任一種權(quán)利保護，并從中受益。與美國可以重疊保護的模式不同，歐盟采用的是由植物品種權(quán)和發(fā)明專利互為補充的保護模式。根據(jù)《歐盟植物品種保護條例》以及歐洲專利局關(guān)于植物發(fā)明專利保護的具體案例，關(guān)于植物品種（具備特異性、穩(wěn)定性和一致性的單一植物群）的創(chuàng)新只能獲得歐盟品種權(quán)的保護，除此之外的其他植物發(fā)明，包括植物基因、基因序列、植物、生產(chǎn)植物的方法（只要不是完全的實質(zhì)上生物方法）、植物群（可以包含數(shù)個植物品種，如棉花與大豆等）、來自植物的收獲材料以及使用該收獲材料制成的產(chǎn)品，均可以申請發(fā)明專利保護。由上可見，美國和歐盟在植物發(fā)明保護客體上的實質(zhì)區(qū)別是：美國可以為植物品種提供發(fā)明專利的重疊保護，而歐盟排除這種重疊保護。
我國對植物發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)保護立場與歐盟類似，但又有所不同。《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第25條明確規(guī)定植物品種不能授予專利保護，同時現(xiàn)行《專利審查指南》規(guī)定，“可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)類維系生存的植物的單個植株及其繁殖材料（如種子等），屬于專利法上“植物品種”的范疇，不能授予專利。植物的細胞、組織和器官如不具有上述特征，則不能被認為是“植物品種”，符合授權(quán)條件的，可以授予專利保護?！庇纱丝梢?，雖然現(xiàn)行《專利法》僅將“植物品種”排除出專利保護客體，但《專利審查指南》將專利法中的“植物品種”解釋成一般意義上的“植物”，從而將所有植物發(fā)明排除出專利保護客體，僅為植物細胞、植物組織和器官可以提供專利保護。事實上，“植物”與“植物品種”屬于兩個完全不同意義上的概念。植物就是我們走到大自然中隨處可見的各種單個植物或者植物群，通常指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機鹽等無機物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動的生物。根據(jù)國際公認的UPOV1991的界定，“植物品種”系指已知植物最低分類單元中單一的植物群，不論授予品種權(quán)的條件是否充分滿足，該植物群可以是：以某一特定基因型或基因型組合表達的特性來確定；至少表現(xiàn)出上述的一種特性，以區(qū)別于任何其他植物群，并且作為一個分類單元，其適用性經(jīng)過繁殖不發(fā)生變化，也就是我國《植物新品種保護條例》中所稱的具有特異性、穩(wěn)定性和一致性的單一植物群。很明顯，《專利審查指南》對植物品種做了擴大的解釋，其目的是在某些現(xiàn)實條件不具備的情況下，將具有生命形式的植物排除出專利保護客體范圍。隨著生物技術(shù)的廣泛應(yīng)用，比如對育種方法，植物細胞、組織以及器官和基因授予專利保護，就意味著相關(guān)專利權(quán)人必定要主張由該育種方法產(chǎn)生的植物，或者含有受保護的植物細胞、組織以及器官，或者具有特定功能的基因的植物，落入其專利保護的范圍。要解開這一謎團，仍然要返回對植物和植物品種的關(guān)系理解中，也就是植物新品種保護制度和專利保護制度的關(guān)系定位中。
這個關(guān)系定位是《歐盟植物品種保護條例》和《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護指令》的關(guān)系核心，是歐洲專利局通過一系列案例的討論最終確定的。盡管歐洲專利局在1983年Ciba-Geigy案中就確定通過化學(xué)方法處理的繁殖材料符合專利授權(quán)要件的可以授予專利保護，但其關(guān)于“植物品種”和“植物”在專利保護客體上的區(qū)別在In re Novartis AG案中才得到清楚的闡釋。涉案的是一項關(guān)于“包含細胞溶解酶肽和水解酶的有效抗病原性成分”的專利申請，因其權(quán)利要求涉及一個轉(zhuǎn)基因植物而于1996年被歐洲專利局審查部駁回，專利申請人不服向歐洲專利局技術(shù)上訴委員會（Technical Board of Appeal，TBA）上訴。TBA在1997年10月作出裁決，認為一項與植物有關(guān)的權(quán)利要求，雖然沒有單獨指向具體植物品種，但事實上包括了某植物品種，屬于專利保護禁止的范圍，從而否定了專利申請中指向“多于一個單一植物品種”的權(quán)利要求，確定關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物的權(quán)利要求不屬于專利保護范圍。之后，TBA將相關(guān)討論提交給擴大上訴委員會（Enlarged Board of Appeal,EBA），在這一過程中，《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護指令》正式頒布，同時《歐洲專利公約實施規(guī)則》根據(jù)指令進行了修訂，吸收了指令中關(guān)于“植物品種”的定義。EBA于1999年12月作出裁決，否定了TBA的上述觀點，認為《歐洲專利公約》僅排除植物品種獲得專利保護，而不是所有類型的植物材料獲得專利保護；植物品種是指具有特異性、一致性、穩(wěn)定性的一個單元的植物群，對于那些僅僅共同擁有單個基因的任何植物群不能構(gòu)成一個植物品種，因此專利申請中指向“多于一個單一植物品種”的權(quán)利要求是允許的。通過Novartis AG案，歐洲專利局明確了植物品種和植物的關(guān)系，也明確了植物品種保護客體和專利保護客體的關(guān)系：即不管以任何方式產(chǎn)生的植物品種只能申請植物品種權(quán)保護，除植物品種以外的所有植物材料，包括包含兩個或兩個以上的植物群，如某抗蟲棉、某抗蟲玉米等，均可以獲得發(fā)明專利的保護。
隨著某些與植物有關(guān)的基因?qū)＠⒒蛘咧参锛毎?、植物組織專利進入到應(yīng)用領(lǐng)域，我國的專利審查部門和司法機關(guān)也將需要在具體案例中解釋植物品種與植物的關(guān)系，界定植物新品種權(quán)與專利權(quán)保護客體的范圍問題。該案涉及上述問題中的部分內(nèi)容，即植物新品種繁殖材料的認定。一審判決認為蜜柚果實是否屬于三紅蜜柚品種的繁殖材料應(yīng)根據(jù)品種權(quán)申請文件的記載進行確認，由于三紅蜜柚是通過芽變分枝采穗嫁接以及采穗高接繁殖的，而非通過汁胞等組織培養(yǎng)技術(shù)進行，蜜柚果實不是用于嫁接繁殖的材料，因而不宜將其認定為三紅蜜柚的繁殖材料。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭通過二審判決對此予以糾正，指出“植物新品種保護制度的客體是符合授權(quán)條件的品種，通過繁殖材料保護授權(quán)品種”，并且指出繁殖材料的取得和繁殖方式均不限于品種權(quán)申請文件所載明的內(nèi)容，表明除法律法規(guī)另有規(guī)定外，任何人以任何方式生產(chǎn)、銷售（能夠繁殖成受保護品種的）繁殖材料，都屬于品種權(quán)侵權(quán)行為，與這些繁殖材料的生產(chǎn)方式或者繁殖方式無關(guān)。而這一點，恰好也是植物新品種保護與專利保護的不同之處。如果植物發(fā)明在我國可以獲得專利保護的情況，相關(guān)植物發(fā)明的保護范圍，必定與其專利申請文件所描述的繁育方法或者栽培方式是有關(guān)系的。正是在這一意義上，該案的二審判決認定上訴人蔡新光主張的“植物新品種保護制度保護的是授權(quán)品種，而不是育種的專有技術(shù)”具有一定合理性。因此，該判決對植物新品種保護與繁育方式的關(guān)系討論，同時也潛在地厘清了植物新品種保護與專利保護之間的區(qū)別，值得本領(lǐng)域的立法機關(guān)、司法機關(guān)以及學(xué)術(shù)界和實務(wù)界關(guān)注。
四、該案作為無性繁殖植物新品種保護的典型案例，反映了品種權(quán)人要求強化品種權(quán)保護力度，擴大品種權(quán)保護范圍，增加品種權(quán)行使環(huán)節(jié)的必要性和迫切性。
與其他知識產(chǎn)權(quán)如專利、商標、著作權(quán)相比，植物新品種權(quán)的保護更具有侵權(quán)行為隱蔽、植物種植季節(jié)性強、侵權(quán)取證時間特定而且困難等特點，這些特點決定了品種權(quán)人的維權(quán)之路要比其他知識產(chǎn)權(quán)人更加艱難。通常來說，有性繁殖的植物新品種（主要是糧食作物）進入市場時，通常需要通過國家級或者省級的品種審定，并且申請生產(chǎn)經(jīng)營許可證，然后在特定的制種基地生產(chǎn)繁殖材料進行銷售。而對于大部分受保護的無性繁殖植物新品種（如果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物）來說，則不存在申請品種審定和生產(chǎn)經(jīng)營許可證等有關(guān)生產(chǎn)銷售受保護品種的管理環(huán)節(jié)。因此，與有性繁殖的植物新品種相比，無性繁殖的受保護品種在侵權(quán)繁殖技術(shù)上更為簡單，種植地點更為隱蔽，同時也意味著品種權(quán)人的維權(quán)之路更加艱難。在過去已經(jīng)發(fā)生的數(shù)百件植物新品種侵權(quán)訴訟中，只有極為少數(shù)案件涉及無性繁殖的植物新品種。
該案所涉及的“三紅蜜柚”就是一例典型的無性繁殖的植物新品種。品種權(quán)人可以在超市發(fā)現(xiàn)其培育的“三紅蜜柚”的果實，卻很難找到種植“三紅蜜柚”的果園，更難找到培育“三紅蜜柚”果苗的行為人和培育地點，并提供充分的證據(jù)。此種情況下，品種權(quán)人以銷售通常意義上作為收獲材料的果實的超市為被告，控告其銷售“三紅蜜柚”果實的行為侵犯了品種權(quán)，因為果實在某種情況下也可以作為繁殖材料。這個案例的具體情形是諸多的果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物品種的權(quán)利人維權(quán)現(xiàn)實的縮影。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭選擇對該案進行集中審理與判決，一方面了體現(xiàn)了其希望進一步統(tǒng)一技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件裁判標準、提升審理質(zhì)效、加強對創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略實施司法保障的決心，另一方面也表明隨著植物新品種保護制度在我國的深入實施，植物新品種侵權(quán)訴訟將進入新的階段，無性繁殖植物新品種的保護將成為這一階段的重點工作。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭以“三紅蜜柚”品種權(quán)侵權(quán)訴訟為典型案例，深入剖析無性繁殖植物品種權(quán)侵權(quán)認定中的若干關(guān)鍵問題，充分發(fā)揮典型案例示范作用，既為未來相應(yīng)作物種類的品種權(quán)侵權(quán)案件的審理提供指導(dǎo)，也為從事植物育種創(chuàng)新和農(nóng)業(yè)種植的企業(yè)和個人提供啟示和警示。
雖然該案最終判決超市銷售未經(jīng)許可種植的“三紅蜜柚”的果實，其行為不構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)，但是，品種權(quán)人在現(xiàn)行植物新品種保護制度下的維權(quán)之艱難和尷尬已經(jīng)得以充分展示，強化品種權(quán)保護力度、擴大品種權(quán)保護范圍、增加權(quán)利行使環(huán)節(jié)的必要性和迫切性在該案中也得到充分體現(xiàn)，同時判決書對無性繁殖植物新品種侵權(quán)認定規(guī)則的明確，尤其是對“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，對于未經(jīng)品種權(quán)人許可種植該授權(quán)品種繁殖材料的行為，應(yīng)當認定是侵害該植物新品種權(quán)的生產(chǎn)行為”的明確宣布，足以告誡所有商業(yè)性從事農(nóng)業(yè)種植的企業(yè)和個人，應(yīng)當切實尊重他人育種創(chuàng)新成果，保護他人的品種權(quán)，不得再以種植（果樹、蔬菜、花卉以及其他觀賞性植物）之名，行品種權(quán)侵權(quán)之實了，否則將承擔品種權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任。
（作者單位：中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心）